李立丰;王俊松;

• 1:吉林大学法学院

摘要(Abstract)：

刑法中针对敏感信息建构同意规则的突破口在于《个人信息保护法》第32条的规定。敏感信息二元同意规则的刑法构造具备理论根据和现实基础。二元同意规则以对信息法益属性的准确厘定为前提，在信息分类的基础上通过结合一般恐惧理论对敏感信息敏感等级进行划分，最终得出针对敏感程度极高的敏感信息同意无效的结论。刑法对于高度敏感信息同意无效的情形还涉及到后续保障问题的探讨，这又可以细分为司法及立法上的双重启示。司法上的启示主要以对《刑法》第253条之一“情节严重”的解释为切入点，即对侵犯高度敏感信息行为“情节严重”的入罪判断不应当再局限于“量”的标准。立法上的启示主要以侵犯个人信息的“行为”为切入点，以《个人信息保护法》为参照进一步细化刑法中侵犯公民个人信息的行为方式，最终拟提出增设“滥用公民个人信息罪”的构想。

关键词(KeyWords)： 二元同意规则;隐私权法益;高度敏感信息;信息分类;滥用公民个人信息罪

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 吉林大学横向课题“关于监察体制改革背景下的职务犯罪公务研究：以ZJ省检察实践为范本的实证研究”(项目编号：TY2019-FW129-ZFCG129);吉林大学哲学社会科学青年学术骨干支持计划(项目编号：2016FRGG05);吉林大学法学院2020年研究生精品课程培育项目专业创新项目“庭审诘问技巧实训”

作者(Authors): 李立丰;王俊松;

DOI: 10.14084/j.cnki.cn62-1185/c.2023.01.010

参考文献(References)：

• [1]汤敏.论同意在个人信息处理中的作用——基于个人敏感信息和个人一般信息二维视角[J].天府新论，2018(2).
• [2]MARKUS D,HORNLE T.Criminal law:a comparative approach[M].Oxford University Press,2014:103-105,116-118.
• [3]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013.
• [4]杨春然.论被伤害权对同意效力范围的限制——兼论被害人同意在三阶层犯罪论体系中的位置[J].清华法学，2013(3).
• [5]孙清白.敏感个人信息保护的特殊制度逻辑及其规制策略[J].行政法学研究，2022(1):124.
• [6]刘宪权.敏感个人信息的刑法特殊保护研究[J].法学评论，2022(3):1.
• [7]RUBINSTEIN I S,HARTZOG W.Anonymization and Risk[J].Washington Law Review,2015:703.
• [8]杨春然.欺诈：违约、侵权抑或犯罪?——以民刑边界理论为中心展开[J].刑法论丛，2017(1):298.
• [9]王锡锌，彭錞.个人信息保护法律体系的宪法基础[J].清华法学，2021(3):20.
• [10]于冲.侵犯公民个人信息罪中“公民个人信息”的法益属性与入罪边界[J].政治与法律，2018(4):19.
• [11]陈梦寻.论侵犯公民个人信息罪的法益[J].刑法论丛，2018(1):234.
• [12]刘艳红.侵犯公民个人信息罪法益：个人法益及新型权利之确证——以《个人信息保护法(草案)》为视角之分析[J].中国刑事法杂志，2019(5):21.
• [13]张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2000:12-13.
• [14]郭明龙.个人信息权利的侵权法保护[M].北京：中国法制出版社，2012:44.
• [15]李伟民.“个人信息权”性质之辨与立法模式研究——以互联网新型权利为视角[J].上海师范大学学报(哲学社会科学版),2018(3):67.
• [16]王学辉，赵昕.隐私权之公私法整合保护探索——以“大数据时代”个人信息隐私为分析视点[J].河北法学，2015(5):66.
• [17]彭诚信.论个人信息的双重法律属性[J].清华法学，2021(6):85.
• [18]范伯格.刑法的道德界限：第2卷[M].方泉，译.北京：商务印书馆，2014:25.
• [19]刘宪权，何阳阳.《个人信息保护法》视角下侵犯公民个人信息罪要件的调整[J].华南师范大学学报(社会科学版),2022(1):141.
• [20]张新宝.从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排[J].中国法学，2015(3):50.
• [21]PAUL O.Sensitive information[J].Southern California law review,2015(5):1144-1150.
• [22]宋亚辉.个人信息的私法保护模式研究——《民法总则》第111条的解释论[J].比较法研究，2019(2):100.
• [23]凌霞.安全价值优先：大数据时代个人信息保护的法律路径[J].湖南社会科学，2021(6):84.
• [24]胡文涛.我国个人敏感信息界定之构想[J].中国法学，2018(5):250-252.
• [25]宁园.敏感个人信息的法律基准与范畴界定——以《个人信息保护法》第28条第1款为中心[J].比较法研究，2021(5):33.
• [26]杨春然.论划分刑法边界的标准[J].中国刑事法杂志，2012(8):38-39.
• [27]杨芳.隐私权保护与个人信息保护法———对个人信息保护立法潮流的反思[M].北京：法律出版社，2016:16-17.
• [28]陆青.个人信息保护中“同意”规则的规范构造[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2019(5):123-124.
• [29]李立丰.《个人信息保护法》中“知情同意条款”的出罪功能[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2022(1):144.
• [30]佐伯仁志，道垣内弘人.刑法与民法的对话[M].于改之，张小宁，译.北京：北京大学出版社，2012:299.
• [31]高艳东.经同意买卖个人信息也属违法犯罪[N].检察日报，2018-08-15(3).
• [32]杨春然.论大数据模式下运动员隐私的保护[J].体育科学，2018(2):86.
• [33]高富平.个人信息保护立法研究[M].北京：光明日报出版社，2021:195.
• [34]石聚航.侵犯公民个人信息罪“情节严重”的法理重述[J].法学研究，2018(2):70-72.
• [35]杨春然.正当化事由与免责事由——兼论行为规范与裁判规范的解构[J].中国刑事法杂志，2015(2):29-30.
• [36]王俊松.网络智能时代的刑事立法观：理念回应与路径优化[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2022(4):45.
• (1)关于被害人同意生效的理论根据,学界目前有以下几种学说:法律行为说、利益放弃说、法的保护放弃说以及法政策说(利益衡量说),因为本文是以被害人同意理论为基础理论展开的关于敏感信息同意规则构造的探讨,所以,文章的重点不在于探讨该理论内部学说的具体争议,故不对上述几种学说展开过多赘述,仅选择学界通行的利益衡量说为模板展开探讨。关于各种学说的详细介绍具体参见张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第305-306页。
• (2)参见《个人信息保护法》第32条:法律、行政法规对处理敏感个人信息规定应当取得相关行政许可或者做出其他限制的,从其规定。
• (3)美海军陆战队队员之父诉雅虎公司一案:一美海军陆战队队员之父在其儿子死后,向雅虎公司要求继承其儿子邮箱中的照片等资料,雅虎公司最终予以拒绝,理由是这侵犯了用户的隐私权,并且这一拒绝的理由也得到了法院的支持。参见李伟民:《“个人信息权”性质之辨与立法模式研究——以互联网新型权利为视角》,《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期,第68页。
• (4)关于告知义务的规定:《消费者权益保护法》第29条、《网络安全法》第41条规定信息控制者应当向信息主体告知其搜集、利用信息的目的、方式以及范围,等等。欧盟“个人数据保护工作组”对此也做出了更为详细的固定,即信息控制者取得有效同意的前提是(1)表明控制者的身份、(2)告知搜集具体信息的目的、(3)告知所搜集信息的范围、(4)信息主体的撤回同意的权利等。参见陆青:《个人信息保护中“同意”规则的规范构造》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期,第125页。
• (5)1月3日,支付宝用户可以在客户端查看自己的一年一度的账单,在2017年账单首页入口处,有一行不起眼的小字“我同意《芝麻服务协议》”,同时默认已经选择“同意”。网址参见:http://www.jpm.cn/article-49314-1.html.
• (6)比如在运动领域,运动员要想参加比赛,事前要与运动组织签订合同,而这些合同中就包含着“同意条款”,运动员签署后方可参加比赛。由此可见,很多时候我们做出的“同意”并不自愿,尤其是在大数据时代下,公民都卷入了“被同意化”的浪潮中。参见杨春然:《论大数据模式下运动员隐私的保护》,《体育科学》2018年第2期,第86页。
• (7)在曾某侵犯公民个人信息案中,被告人曾某利用担任协警的职务之便,非法获取公民个人信息后将其出售,获利万元,法院以被告人违法所得达到5 000元以上的标准,认为其行为构成侵犯公民个人信息罪。法院在定罪量刑时并未指明其所侵犯信息的种类和性质,仅仅依据数额对其进行定罪量刑,从法理上来看欠缺妥当性。参见石聚航:《侵犯公民个人信息罪“情节严重”的法理重述》,《法学研究》2018年第2期,第66页。